英文合同鑒于條款撰寫(xiě)及翻譯
2017-05-25 09:23:07 etogether.net 網(wǎng)絡(luò) 次
(三）法理與判例
英美司法實(shí)踐中，合同是否成立的裁判標(biāo)準(zhǔn)之一即為合同是否具有確定性。 若合同的正文不明確，光靠合同正文無(wú)法確定合同內(nèi)容時(shí)，鑒于條款的內(nèi)容會(huì)成為明確合同內(nèi)容、把握當(dāng)事人真正意圖的重要資料。此為鑒于條款法律效力之一 ---證約。
其二，依英美法一項(xiàng)法律原則---“意思表示禁反語(yǔ)”（estoppels by representation) 之要求，簽約方在條款中寫(xiě)明某項(xiàng)事實(shí)的，不能主張與此相反的事實(shí)，并不得以此為由提起訴訟。亦即一方在合同中進(jìn)行不真實(shí)的（事實(shí)）闡述，對(duì)方信賴(lài)其所述并據(jù)之采取行動(dòng)時(shí)，有不真實(shí)闡述的一方應(yīng)對(duì)其誤導(dǎo)行為負(fù)責(zé)，不得以己方所述不實(shí)為理由主張客觀真實(shí)的情況。
鑒于條款多出現(xiàn)在一些英文合同和重大資產(chǎn)收購(gòu)、專(zhuān)利許可、合作開(kāi)發(fā)等合同中。在我國(guó)，無(wú)論是原先的《技術(shù)合同法》還是現(xiàn)行的《合同法》，都沒(méi)有將其收A 到“一般包括以下條款”中，換言之，不屬于合同的必備條款，因此較少引起重視。多數(shù)國(guó)內(nèi)合同并未將其視為合同的一般條款，而代之以既不反映簽約方真正目的，也不進(jìn)行相關(guān)陳述的立法宗旨式的表述：“為繁榮社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，加強(qiáng)雙方合作，經(jīng)友好協(xié)商，雙方特此訂立本合同”。
現(xiàn)行《合同法》第九十四條規(guī)定：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： (一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（二）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。如果對(duì)這條規(guī)定的第二項(xiàng)“有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的”進(jìn)行法律推理，則它應(yīng)當(dāng)包括鑒于條款中的不實(shí)陳述。如果鑒于條款中表明了合同目的，而其他不實(shí)陳述導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，或者與客觀事實(shí)不一致，當(dāng)然構(gòu)成違約，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。我國(guó)的司法實(shí)踐中已經(jīng)有適用這一法條的判例。
(四）翻譯起草技巧
1. Desire和wish在鑒于條款中是個(gè)兩個(gè)同義的“髙頻詞”，多數(shù)法律翻譯人將之譯為“愿意”，并無(wú)不妥。不過(guò)，如果讀者基于對(duì)法律語(yǔ)言的莊重、正式的文風(fēng)追求，因而感覺(jué)“愿意” 一詞略顯口語(yǔ)化，亦可譯為“擬”或者“有意”。
2. 在行文結(jié)構(gòu)上，讀者或許已經(jīng)察覺(jué)到鑒于條款的整體從某個(gè)角度看來(lái)實(shí)際上是關(guān)于訂約前雙方活動(dòng)的一個(gè)髙度練，又有其內(nèi)在時(shí)間順序的陳述，則在其翻譯或起草中，可大體上遵循甲方是什么情況，基于何種意愿與乙方進(jìn)行何種交易，乙方愿意授受該交易，并將通過(guò)本合同達(dá)成何種目的之順序來(lái)展開(kāi)表述。
3.就起草而言，策略問(wèn)題在這里比語(yǔ)言更顯重要?；谇拔牡姆ɡ矸治?，我們已經(jīng)知道鑒于條款絕非表面上看起來(lái)的幾個(gè)并列陳述句那么簡(jiǎn)單?！氨苊赓樠酝贫ā?(Presumption against Tautology)原則②告訴我們，法律文件中沒(méi)有一個(gè)多余的詞句，合同中的每一條甚至每一詞都會(huì)對(duì)當(dāng)事人的利益產(chǎn)生影響。因此，此條款起草的策 略是：關(guān)系到對(duì)方的事宜讓對(duì)方陳述的盡量詳細(xì)，己方的陳述則盡量簡(jiǎn)化。鑒于前 文中談及的我國(guó)合同中此條款起草上存在的弊端，作者建議起草者拋棄那些大而無(wú)當(dāng)?shù)奶自?huà)。
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